购得房屋实际占有但未办理房产证，开发商破产后买受人能否行使取回权将已购房屋排除在破产财产之外？

房屋预售许可证  房屋所有权转移登记 破产清算 破产取回权

破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。债权人未能就其从债务人处购买的房屋办理所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致该房屋所有权移转至债权人时，债权人不享有取回权。

原告：徐某（买受人、上诉人、再审申请人）

被告：某房地产公司（出卖人、被上诉人、再审被申请人）

2008年1月17日，房地产公司（出卖人）与徐某（买受人）签订《商品房买卖合同》，约定：“…该商品房价款：单价为（人民币）每平方米15000元，总金额（人民币）279万元整。…买受人按下列第1种方式按期付款：1.一次性付款，买受人按照该合同第四条确定的价款向开发商支付总房款计279万元。…出卖人应当在商品房交付使用后720日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案…。”

房地产公司持有的《商品房预售许可证》载明：“售房单位：某房地产公司……有效期限：2002年12月至2003年12月。”

合同签订后，徐某依约支付了购房款279万元，房地产公司向徐某交付了涉案房屋。后，双方另行约定，徐某将涉案房屋交给房地产公司经营，由房地产公司支付租金，后房地产公司将涉案房屋交给某大酒店使用。

因房地产公司未办理徐某购买的涉案房屋所有权转移登记手续，徐某先后两次诉至法院，请求判令房地产公司为已交付给徐某的涉案房屋办理产权登记手续。法院以徐某购买的涉案房屋所在的房产相对应的土地使用权仍处于查封状态为由，判决驳回徐某的诉讼请求。其后，徐某再次诉至法院，请求判令房地产公司支付逾期办理产权登记违约金5853420元，法院判决房地产公司自2010年11月15日至2013年9月30日按已付房价款279万元的万分之五的标准向徐某支付逾期办理产权证的违约金，驳回徐某的其他诉讼请求。房地产公司就该案提出上诉后，于2014年6月11日撤回上诉。

2012年9月，徐某将房地产公司和某大酒店诉至法院，以房地产公司根本违约为由，请求判令解除徐某与房地产公司的租赁合同，并从房地产公司和某大酒店收回出租的涉案房屋，并判令房地产公司支付房租及利息。法院判决解除徐某与房地产公司的租赁合同，房地产公司和某大酒店将其占用的涉案房屋腾退给徐某…驳回徐某的其他诉讼请求。该案判决后，徐某向法院申请强制执行，法院经过强制执行，将涉案房屋交付给了徐某。

2015年6月18日，法院裁定受理对房地产公司破产清算申请。徐某向房地产公司管理人请求将涉案房屋取回未果。后向法院诉请：判令徐某行使涉案房屋的取回权，并将涉案房屋排除在房地产公司破产财产之外。

【一审】

驳回徐某的诉讼请求

【二审】

驳回上诉，维持原判

【再审】

驳回徐某的再审申请

买受人购得房屋并实际占有但未办理房产证，开发商破产后，能否行使取回权将已购房屋排除在破产财产之外？

焦点：徐某是否为案涉房屋的所有权人，能否行使取回权？

【一审】（北京市第二中级人民法院）认为：根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回，《中华人民共和国企业破产法》另有规定的除外。本案中，法院已于2015年6月18日裁定受理胡某对房地产公司的破产清算申请。对房地产公司占有的不属于房地产公司的财产，该财产的权利人有权通过管理人取回，管理人不同意取回的，该财产的权利人有权向人民法院提起诉讼。取回权是以物权为基础的请求权。①关于涉案《商品房买卖合同》的效力。…商品房预售是存在期限限制的。本案中，房地产公司取得的《商品房预售许可证》有效期到2003年12月止，徐某于2008年1月17日与房地产公司签订《商品房买卖合同》，《商品房买卖合同》中载明的商品房预售许可证并不存在，涉案工程至今未竣工验收，徐某主张房地产公司的商品房预售许可证在到期后自然延期，故房地产公司到2008年仍获准继续商品房预售的抗辩意见不能成立，法院不予采信。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，本案中徐某与房地产公司签订的《商品房买卖合同》应认定为无效。现徐某依此无效合同对涉案房屋主张行使取回权、将涉案房屋排除在房地产公司财产之外，于法无据，其诉讼请求应予驳回。②关于涉案房屋的性质。徐某主张涉案房屋符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定的“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”的情形，不应属于房地产公司的破产财产。但该条适用的前提是卖方已取得合法的处分权并且以双方签订的《商品房买卖合同》有效为前提。本案中，涉案工程至今未竣工验收，房地产公司至今未取得涉案房屋的所有权凭证且徐某和房地产公司签订的《商品房买卖合同》应认定为无效，故本案涉案房屋不符合《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）项规定的情形。③退一步讲，即使徐某与房地产公司签订的《商品房买卖合同》是合法有效的，徐某对涉案房屋主张行使取回权的诉讼请求亦不能成立。…《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》与《中华人民共和国企业破产法》及最高人民法院为正确适用《中华人民共和国企业破产法》颁布的司法解释不相抵触的部分，可以继续适用，而相抵触的部分，不应再继续适用。…《最高法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（五）、第（六）项之规定与《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条存在明显相抵触的情形，亦不符合《中华人民共和国物权法》的相关规定，故本案应当适用《中华人民共和国企业破产法》、《中华人民共和国物权法》和《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》的相关规定认定涉案房屋是否属于房地产公司的财产，进而判定徐某能否就涉案房屋行使取回权……

本案中，徐某未就涉案房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证或不动产权属证书，没有生效法律文书导致涉案房屋的所有权从房地产公司转让至徐某名下，且涉案房屋所在的建筑物内全部房屋和国有土地使用权均被法院查封，故徐某提出的就涉案房屋行使取回权、将涉案房屋排除在房地产公司财产之外的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应不予支持。

【二审】（北京市高级人民法院）认为：本案中，房地产公司与徐某签订《商品房买卖合同》时，商品房预售许可证已过有效期，此后房地产公司未办理过预售许可延期手续，未办理过竣工验收备案手续，亦未获准现房销售，故应认定合同签订时房地产公司未取得商品房预售许可。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售证明的，可以认定有效”之规定，本案《商品房买卖合同》应认定为无效，自始没有法律约束力。徐某关于房地产公司的预售许可证无需办理延期、即使过期亦不能说明房地产公司失去预售资格及预售行为不合法、本案合同有效的上诉主张，于法无据，法院不予采信，其依此无效合同对合同标的物主张取回权的上诉请求法院不予支持。

【再审】（最高人民法院）认为：《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”破产取回权是物的返还请求权在破产法上的适用，其权利基础主要是所有权以及其他权利。故本案徐某是否有权取回涉案房屋，关键在于其是否对标的物享有所有权或其他权利。徐某申请再审中提交新证据用以证明涉案《商品房买卖合同》有效，但即使《商品房买卖合同》有效，由于涉案房屋所在的房产相对应的土地使用权已被查封，房地产公司至今未取得包括涉案房屋在内的房屋所有权证，未取得合法完整无瑕疵的处分权，涉案房屋仍不具备办理产权过户登记的条件，徐某迄今未能就涉案房屋办理房屋所有权转移登记并取得房屋所有权证，也没有生效法律文书导致涉案房屋的所有权从房地产公司转移至徐某名下，故徐某行使取回权的条件尚不具备，其再审申请理由均不能成立。

《企业破产法》

第三十八条 人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》

第二条 下列财产不应认定为债务人财产：

（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；

（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。

《最高人民法院＜关于审理企业破产案件若干问题的规定＞》

发文机关 最高人民法院

发文日期 2002年07月30日

时效性 现行有效

发文字号 法释〔2002〕23号

第七十一条 下列财产不属于破产财产：

（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

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